Зарплата директору, заработная плата директору единственному учредителю

Содержание
  1. Зарплата директору — единственному учредителю
  2. Зарплата директору-единственному учредителю
  3. Вопрос
  4. Ответ
  5. Заработная плата директора единственного учредителя. Как платить зарплату самому себе
  6. Зарплату для директора платить или нет, как оформить директора
  7. Как оформить трудовые отношения с руководителем, который одновременно является единственным учредителем организации
  8. Можно ли не платить зарплату директору?
  9. 5 вариантов не платить зарплату директору
  10. Кем является директор организации
  11. МРОТ надо платить директору в любом случае, как уменьшить ему зарплату
  12. Что грозит нарушителям невыплаты зарплаты директору
  13. Директор, являющийся единственным учредителем и работником организации, не должен начислять себе зарплату ?
  14. Единственный участник НЕ может работать директором без оплаты
  15. Верховный суд: Если организация не платит директору зарплату, она не обязана платить страховые взносы
  16. Директор - единственный учредитель. Учет зарплаты в составе расходов в налоговом учете
  17. Быть или не быть трудовому договору?
  18. Порядок заключения трудового договора
  19. Административная ответственность за нарушение законодательства о труде и об охране труда
  20. Социальные гарантии
  21. Подводим итоги

Зарплата директору — единственному учредителю

На наш взгляд, компания вправе выплачивать директору, являющемуся единственным учредителем, зарплату и учитывать ее и начисленные страховые взносы в расходах, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль. Но существует и иная точка зрения на этот счет.

Трудовой договор с директором может быть заключен

Трудовой кодекс не содержит положений, запрещающих заключение трудового договора с руководителем компании, который является ее единственным учредителем.

В приказе Минздравсоцразвития России от 08.06.2010 № 428н «Об утверждении разъяснения об обязательном страховом обеспечении по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством руководителей организаций, являющихся их единственными учредителями (участниками), членами организации и собственниками ее имущества» сказано, что руководитель организации, который является ее единственным учредителем, относится к лицам, работающим по трудовому договору. Объясняется это тем, что трудовые отношения, которые возникают в результате избрания на должность, назначения на должность или утверждения в должности, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора. А специалисты ФСС России в письме от 21.12.2009 № 02-09/07-2598П отметили, что законодательство не содержит норм, запрещающих применение общих положений Трудового кодекса (помимо главы 43 ТК РФ) к трудовым отношениям, когда работник и работодатель являются одним лицом.

Верховный суд РФ в Определении от 28.02.2014 № 41-КГ13-37 указал, что, исходя из положений ст. 11, 16, 17, 19 ТК РФ, если отношения между организацией и ее руководителем, являющимся единственным участником (учредителем) данной организации и собственником ее имущества, оформлены трудовым договором, на указанного руководителя распространяются общие положения Трудового кодекса.

Таким образом, Минздравсоцразвития России, ФСС России и Верховный суд считают возможным заключение трудового договора с директором, который является единственным учредителем компании.

Заключив трудовой договор с директором — единственным учредителем, компания обязана своевременно и в полном размере выплачивать ему заработную плату (ст. 56 ТК РФ). При этом ее выплата должна быть не реже чем каждые полмесяца (ст. 136 ТК РФ).

Для целей исчисления налога на прибыль в расходы на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства РФ, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами (ст. 255 НК РФ).

Таким образом, заработная плата, выплачиваемая директору — единственному учредителю на основании заключенного с ним трудового договора, для целей исчисления налога на прибыль учитывается в расходах на оплату труда в соответстви со ст. 255 НК РФ.

Лица, производящие выплаты и иные вознаграждения физическим лицам, признаются плательщиками страховых взносов в ПФР, ФСС России и ФФОМС (подп. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования», далее — Закон № 212-ФЗ).

Страховые взносы начисляются на выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц в рамках трудовых отношений (ч. 1 ст. 7 Закона № 212-ФЗ).

Суммы указанных страховых взносов, начисленные в установленном законодательством РФ порядке, для целей налога на прибыль включаются в состав прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией (подп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ).

Таким образом, страховые взносы, начисленные на зарплату директора — единственного учредителя, выплачиваемую на основании заключенного с ним трудового договора, подлежат включению в состав прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Противоположная позиция

Минфин России считает, что с директором, который является единственным учредителем организации, трудовой договор не может быть заключен. Специалисты финансового ведомства обосновывают это следующим образом: трудовой договор предполагает две стороны: работника и работодателя; при отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен; руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату.

Соответственно, выплаты такому руководителю не могут рассматриваться как зарплата и учитываться в расходах для целей налогообложения. Такие разъяснения содержатся, в частности, в письмах Минфина России от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790, от 17.10.2014 № 03-11-11/52558.

Поддерживает такую точку зрения и Роструд. В письме от 06.03.2013 № 177-6-1 специалисты службы занятости указали, что особенности регулирования труда руководителя организации установлены главой 43 ТК РФ. Согласно ст. 273 ТК РФ положения этой главы не распространяются на руководителя, который является единственным учредителем организации. По мнению Роструда, это обусловлено невозможностью заключения договора самим с собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Исходя из этого, в письме сделан вывод, что на отношения единственного участника с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется. В данной ситуации такой участник должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа — директора, генерального директора, президента и т.д. Управленческая деятельность в этом случае осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.

Если исходить из этой позиции, получается, что выплаты в пользу директора — единственного учредителя нельзя учесть в целях налогообложения. Ведь согласно п. 21 ст. 270 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль не учитываются вознаграждения, предоставляемые руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

Посмотрим, что при такой позиции будет со страховыми взносами.

Объектом обложения страховыми взносами для плательщиков страховых взносов — организаций являются в том числе выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования (ч. 1 ст. 7 Закона № 212-ФЗ). Руководители организаций, являющиеся единственными участниками компаний, подлежат обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством на основании подп. 1 п. 1 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством», являются застрахованными лицами в системе обязательного пенсионного страхования согласно п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» и медицинского страхования в соответствии с п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.11.2010 № 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации».

Таким образом, на выплаты, производимые в пользу директора организации, являющегося ее единственным учредителем, страховые взносы должны начисляться в общеустановленном порядке (письмо Минтруда России от 05.05.2014 № 17-3/ООГ-330). Соответственно, в целях налогообложения такие взносы включаются в состав прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией на основании подп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Итак, если вы не хотите споров с налоговиками, затраты на выплаты директору — единственному учредителю в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, лучше не включать. Что касается страховых взносов, начисленных на такие выплаты, то они подлежат включению с состав прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией, независимо от того, заключен с директором — единственным учредителем трудовой договор или нет.

Зарплата директору-единственному учредителю

Вопрос-ответ по теме

Вопрос

Организация ООО на ОСНО. Единственный учредитель является и ген. директором и гл. бухгалтером. Нужно ли в 2015 году: заключать с ним трудовой договор, начислять и выплачивать заработную плату, в каких случаях начисление заработной платы можно не производить, если начисление з/п не производились, будет ли штраф, дивиденды заменяют выплату заработной платы учредителю?

Ответ

  1. Нужно ли в 2015 году: — заключать с ним трудовой договор?

С директором — единственным учредителем нужно заключить трудовой договор. Хотя в разъяснениях чиновников можно встретить иную точку зрения (письма Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1 и от 28.12.2006 № 2262-6-1, Минфина России от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790 и Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 № 22-2-3199).

Тем не менее законодатели, специалисты Роструда и судьи не отрицают трудовых отношений между единственным учредителем и компанией. Об этом говорится:

— в пункте 1 части 1 статьи 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ (о пособиях);

— пункте 2 Разъяснения, утвержденного приказом Минздравсоцразвития России от 08.06.2010 № 428н;

— Определении ВАС РФ от 05.06.2009 № ВАС-6362/09.

Трудовые отношения возникают на основании трудового договора (ч. 1 ст. 16 ТК РФ). Следовательно, с директором — единственным учредителем необходимо заключить письменный трудовой договор. Это не является нарушением. Более того, Роструд в письме от 04.09.2015 № 2065-6-1 сообщил, что за оформление трудового договора с единственным учредителем оштрафовать компанию по статье 5.27 КоАП РФ нельзя.

Подписать договор может сам единственный учредитель (ст. 20, 56 и 57 ТК РФ):

— со стороны работодателя — как его законный представитель;

— со стороны работника — в должности руководителя общества.

  1. Можно ли не начислять и не выплачивать заработную плату директору – единственному учредителю?

Заработная плата — это элемент трудовых отношений. Они возникают после заключения трудового договора. Работодатель обязан каждый месяц начислять и выплачивать заработную плату (ч. 2 ст. 22 ТК РФ).

Условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты) — одно из основных условий трудового договора (ч. 2 ст. 57 ТК РФ). Поэтому если с генеральным директором заключен трудовой договор, начислять ему зарплату нужно обязательно.

Минимальный размер зарплаты директора за полностью отработанный месяц не может быть ниже:

— регионального МРОТ, если он установлен в регионе (ч. 11 ст. 133.1 ТК РФ);

— федерального МРОТ, если региональный МРОТ не установлен или компания отказалась присоединиться к соглашению по региональному МРОТ (ч. 3 ст. 133 и ч. 9 ст. 133.1 ТК РФ).

Максимальный размер зарплаты директора не ограничен. Ее величину оговаривают при заключении трудового договора (ч. 2 ст. 145 ТК РФ).

  1. В каких случаях начисление заработной платы можно не производить?

Зарплату не начисляют, например, за период отпуска за свой счет (ст. 128 ТК РФ).

  1. если начисление з/п не производились, будет ли штраф?

Да, штраф за неначисление зарплаты директору-единственному учредителю возможен (ст. 5.27 КоАП РФ). Этот вид санкций применяет трудовая инспекция.

Помимо штрафа от трудовой инспекции возможны штрафы от налоговой инспекции, ФСС и ПФР. Дело в том, что начисленная зарплата — это база для расчета НДФЛ и страховых взносов. Если компания не начисляет зарплату, она занижает базу по НДФЛ и страховым взносам.

5. Дивиденды заменяют выплату заработной платы учредителю?

Такая постановка вопроса не совсем корректна. Только если речь не идет об экономии на страховых взносах.

Выплата дивидендов директору — единственному учредителю не связана с наличием у него трудовых отношений с компанией. Дивиденды, в отличие от зарплаты, не облагаются страховыми взносами (ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ).

Чтобы контролеры не переквалифицировали дивиденды в зарплату, выплачивайте дивиденды (п. 1 ст. 28 закона № 14-ФЗ):

— за счет чистой прибыли, оставшейся после налогообложения, определенной по данным бухгалтерского учета;

— не чаще чем раз в квартал;

— на основании решения единственного участника, на момент принятия которого (и на момент выплаты дивидендов) соблюдены следующие условия (ст. 29 Закона № 14-ФЗ):

— уставный капитал полностью оплачен;

— у компании нет признаков несостоятельности (банкротства) и эти признаки не могут появиться из-за выплаты дивидендов;

— стоимость чистых активов не станет меньше уставного капитала компании и резервного фонда после выплаты дивидендов.

Заработная плата директора единственного учредителя. Как платить зарплату самому себе

Добрый день, коллеги!

Диспут этот ведется давно и нещадно. Много бухгалтерских и юридических копий сломано о вопрос: начислять ли заработную плату генеральному директору, если он при этом еще и единственный учредитель Общества или нет?

И вот письмо: МИНИСТЕРСТВА ФИНАНСОВ от 19 февраля 2015 г. N 03-11-06/2/7790 в котором черным по белому написано, что:

При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен.

Следовательно, руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату.

Однако, как и любое письмо МинФина – это не норма права:

…настоящее письмо Департамента не содержит правовых норм, не конкретизирует нормативные предписания и не является нормативным правовым актом. Письменные разъяснения Минфина России по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах имеют информационно-разъяснительный характер…

Рекомендация кажется очень логичной и правильной. Прежде всего потому, что не противоречит здоровой логике.

Предупреждая наплыв, критики отвечу заранее тем, кто доблестно чтит интересы налогообложения: «А как же НДФЛ и налоги с ФОТ?» – отвечу: директор, который является единственным участником, платит налоги с полученных дивидендов.

А для блюстителей трудовой дисциплины скажу, что заключение трудового договора с самим собой носит абсурдный характер и никаких юридических аспектов из него вынести нельзя. Конечно, возможно прописать, исходя из положений ТК и трудовую дисциплину и другие обязательные положения трудового соглашения, которые директор сам перед собой обязуется выполнять, но, что делать, если одна из «сторон» нарушит условия трудового договора?

Должны ведь последовать санкции, не так ли? А именно: расторжение этого договора, возмещение убытков, понесенных работником или работодателем, и в крайнем случаи суд, собственно ради возможности урегулировать впоследствии эти риски в суде и заключается трудовой договор. Однако, кто же в нашем случаи пойдет судиться и против кого? Получается, что работник-директор судится с собой же работодателем-учредителем.

Исходя из вышесказанного, все предыдущие диспуты по этому поводу мне кажутся несостоятельными, и ярко иллюстрируют, куда может увести нас тернистая дорога правового вакуума.

Для любителей регламентации четкими нормами остается ждать либо воли законодателя для закрепления данного постулата в законе, либо самим создавать судебный прецедент. Все в наших руках и головах!

Удачи, вам господа!

«Получается, что работник-директор судится с собой же работодателем-учредителем.»

А если организацию продать, тогда возникает другой участник и в суд идти есть на кого.

«что заключение трудового договора с самим собой носит абсурдный характер и никаких юридических аспектов из него вынести нельзя. »

А если кому-то выписать доверенность?

Вообще да, много споров на этот счет, так как перевести в правовое поле обещание самому себе как-то странно, да и не логично. 😉

Если организацию продать, то это уже не директор-единственный учредитель, это учредитель Иванов и . наемный-избранный!! директор Сидоров, и само проведение говорит им заключить трудовой договор.

А кому выписать доверенность? Как это влияет на з/п единственного учредителя-директора?

На самом деле проблема то в том, что на мой взгляд эти фирмы должны быть выделены в отдельную группу, попытка такая есть и в новом ГК, то есть унитарное предприятий, но какая то она не внятная эта попытка.

По сути директорединственый учредитель — это ИП, грубо конечно сказано, но я обращаю внимание на слово «по сути», то есть это один человек, который ведет бизнес, извлекает прибыль и ведет управление, значит и обращаться с ним нужно также как с ИП, а ИП себе зарплату не платит. Я думаю это продукт правовой незрелости нашего законодательства — споры на этот счет — и неопределенный статус фирм с единственным учредителем -директором. Но мы на пути к совершенству. :-)!

Спасибо за статью!

Как и многие практикующие юристы, я воспринимаю всякую правовую позицию Минфина в Письмах «счастья» — как несуществующую. Известно, что своими противоречивыми, а часто, некомпетентными письмами Минфин давно уже себя дискредитировал. Не исключение и это письмо.

Есть нарушение элементарной логики, когда Минфин, обосновывая свой основной вывод, ссылается на отсутствие сторон («При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен»).

Посмотрим, на основании чего он считает, что стороны отствуют? Статья 20 ТК РФ? Но, позвольте, у нас всё в порядке. Есть юридическое лицо, самостоятельный субъект права. Есть учредитель, он же орган управления — ген.дир. Никакого отсутствия того или иного субъекта с точки зрения права здесь нет.

Так что Минфин заблуждается и скорее руководствуется обыденной логикой, чем правом. Причём, неправота Минфина настолько очевидна, что не требует разбора теоретических вопросов.

Спасибо за комментарий.

Я в данном случае выступлю в защиту МинФина.

А почему обыденная логика должна отличаться от юридической? На мой взгляд, право как раз должно опираться на естественные логические законы, а не нарушать их. То есть оно право так и создавалась, надо было зафиксировать то или иное правило взаимоотношений МЕЖДУ людьми. Отношениями человека самим с собой занимается психология и психиатрия. Логично, что ПРАВО в широком его смысле, и вытекает из жизни людей, а не из виртуального космоса, или существует параллельно. Не стоит говорить, что право первично. Первичны законы человеческой жизни, — которые мы записывает с помощью норм закона, а не наоборот. Чем ближе мы приблизим юридическую логику к жизни людей, тем понятней и эффективней будут законы.

Я сторонник естественного права, и фанат прецедентного нормотворчества, только оно реально отражает запрос общества на регулирование, и способствует реальной демократии.

Круть! Мощно задвинула ! )))

Конечно, Вы правы в том, что заключение трудового договора с самим собой противоречит нормальной обыденной логике. Но как тогда Вы будете устанавливать трудовые отношения между обществом и ген.директором? Каким документом? Или, всё же, трудовых отношений здесь нет вовсе?

Считаю, что здесь нет, и не может быть трудовых отношений. Товарищ работает сам на себя. ИП в оболочке ООО.

Мало того, если к примеру он назначит себе ого-го какую з/п, а при этом фирма окажется банкротом, кредиторы рискуют остаться за бортом выплат, так з/п выплачивается во вторую очередь, а требования кредиторов в третью…. (кстати, посмотрю практику в рамках банкротсва, как этот вопрос решается . прямо даже интересно очень).

Так что, мало того, что не логично ему самому с собой трудовые отношения оформлять, так еще и вредно для других участников гражданского оборота.

Все о чем Вы написали в предыдущем посте почти верно. Вы не учли, что нечто, несуществующие в реальной жизни в качестве материальных объектов, в праве признаются существующими, т.к. содержится в наших головах в качестве объектов идеальных. Это само по себе не нарушает ни законодательных норм и правил, ни логических, даже наоборот вписывается в их рамки.

Один из таких объектов фикция заключения трудового договора, которая призвана регулировать трудовые правоотношения в самых разных его вариациях.

Делить логику на обыденную и необыденную нелогично. У логики одни законы.

Выводы, сделанные в письме Минфина, вызывают удивление.
А открыть ГК РФ и почитать о юр. лице, об ИП, о гражданине…
Юр. лицо, ИП, гражданин – разницы нет (все лица). Да?
Ват и получается вывод, что гражданин сам с собой договор не может заключить.

В соответствии со статьей 20 ТК РФ работодатель физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.
Если рассматривать ООО с единственным участником, который является одновременно руководителем этого ООО, то работодатель – ООО, а работник – руководитель этого ООО.
Единственный участник не является работодателем!
Руководитель такого ООО заключает договор с ООО, а не с единственным участником этого ООО.

Если следовать логике автора письма Минфина, то налоги такого ООО и штрафы, налагаемые на ООО, должен оплачивать единственный участник из своего кармана. А денежные средства на счете ООО и иное имущество ООО – это личное имущество единственного участника. Так?

Соглашусь, что трудности возникают только в одном случае, если в таком ООО кроме руководителя нет других работников. Кто от имени ООО будет заключать договор с работником – руководителем? Руководитель ООО на основании п. 1 ст. 53 и п. 1 ст. 182 ГК РФ является представителем этого ООО. А представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично (п. 3 ст. 182 ГК РФ). Думаю, что в этом случае следует руководствоваться нормой статьи 16 ТК РФ: трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.
Т.е. в ООО с единственным участником, который является одновременно руководителем этого ООО, договор с руководителем не оформляется, но руководитель является работником этого ООО в силу вышеуказанной нормы статьи 16 ТК РФ. Нарушать конституционные права работника недопустимо.
Если же в ООО с единственным участником, который является одновременно руководителем этого ООО, имеются другие работники, то руководитель ООО должен выдать другому работнику ООО доверенность от имени ООО, уполномочив его на заключение договора с руководителем ООО.

Кроме того, как следует из материалов дела, Ермолова И.В. является единственным учредителем ООО «Карди-ДВ» и его директором, избранным в соответствии с Уставом общества на неограниченный срок, что подтверждается решением общества от 24.12.2003.

В силу статьи 39 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» назначение лица на должность директора оформляется решением единственного учредителя общества, следовательно, трудовые отношения с директором как с работником оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника.

1) когда руководитель является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества. Руководитель в отношениях с собственником имущества организации может сам выступать в качестве наемного работника на основании трудового договора. В случае же, когда руководитель является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества, заключение трудового договора становится невозможным. В этом случае руководитель осуществляет функцию единоличного исполнительного органа на основании закрепленного в учредительных документах соответствующего положения;

К числу застрахованных лиц согласно статье 7 Федерального закона N 167-ФЗ относятся:

работающие по трудовому договору, в том числе руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями),

Из материалов дела следует, что приказом ЗАО «Ростов-ЦентрСтрой» от 2 апреля 2009 г. Бачевский В.А. уволен с должности генерального директора общества на основании его заявления о расторжении трудового договора (т. 1, л.д. 67 — 68), в связи с чем, исходя из положений ст. ст. 11, 16, 17, 19 Трудового кодекса Российской Федерации, если отношения между организацией и ее руководителем, являющимся единственным участником (учредителем) данной организации и собственником ее имущества, оформлены трудовым договором, на указанного руководителя распространяются общие положения Трудового кодекса.

Сразу оговоримся, что ни Закон об АО, ни Закон об ООО никак не ограничивают возможность заключения трудового договора с руководителем хозяйственного общества, где он является единственным участником.

Если единственным акционером или участником общества является физическое лицо, то каких-либо ограничений на назначение именно этого физического лица единоличным исполнительным органом общества действующее законодательство о хозяйственных обществах и о труде не содержит. Более того, такая возможность напрямую вытекает из смысла ст. 273 Трудового кодекса РФ, в частности, определяющей, что положения гл. 43 ТК РФ, устанавливающие особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа, не распространяются на руководителя организации, являющегося единственным участником (учредителем) этой организации.

Указанное положение закона, а также неудачное разъяснение, сделанное Минздравсоцразвития России , привели к ошибкам в правоприменительной практике. Минздравсоцразвития России указал якобы на невозможность заключения трудового договора директором с самим собой, поскольку иных участников (членов, учредителей) у организации просто нет. Управленческая деятельность в этом случае, по мнению указанного ведомства, должна осуществляться без заключения какого-либо договора, в том числе трудового. Приведенная позиция является, на наш взгляд, результатом непонимания сущности «компании одного лица» и разделения статуса участников корпоративных и трудовых отношений. На самом деле договор в этом случае заключается не с самим собой, а между обществом, являющимся работодателем, в лице единственного участника — физического лица и этим физическим лицом, имеющим уже иной правовой статус — руководителя организации.

См.: письмо Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. N 22-2-3199.

В результате указанных обстоятельств руководителям «компаний одного лица» якобы из-за отсутствия трудовых отношений стали отказывать в выплате социальных пособий и предоставлении иных гарантий, предусмотренных трудовым законодательством. Высшие судебные инстанции заняли позицию, что ограничения, предусмотренные ст. 273 ТК РФ, не означают, что на руководителя организации, являющегося единственным участником (учредителем) этой организации, вообще не распространяется законодательство о труде .

См., напр.: Определение ВАС РФ от 5 июня 2009 г. N ВАС-6362/09 // СПС «КонсультантПлюс».

Таким образом, единственный акционер (участник) — физическое лицо одновременно может быть и единоличным исполнительным органом хозяйственного общества. Решение единственного акционера (участника) о назначении единоличного исполнительного органа будет основанием для возникновения трудовых отношений.

Хотелось бы отметить, что наличие научных дискуссий и сложностей в правоприменительной практике по вопросу управления «компанией одного лица» неизбежно не только вследствие отсутствия четкого законодательного регулирования, но и в связи с объективными обстоятельствами, поскольку в данном случае мы действительно имеем дело с «юридическим мутантом».

Зарплату для директора платить или нет, как оформить директора

Как оформить трудовые отношения с руководителем, который одновременно является единственным учредителем организации

Если генеральный директор является единственным учредителем организации, то «трудовые отношения» с ним как с работником оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника общества. Такая позиция выражена в письме Минфина России от 15.03.16 № 03-11-11/14234.

Авторы письма ссылаются на следующие нормы трудового законодательства. Статьей 56 ТК РФ предусмотрено, что трудовой договор предполагает две стороны: работника и работодателя. Работник — физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем, а работодатель — физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником (ст. 20 ТК РФ). При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Следовательно, если руководитель организации является ее единственным учредителем (то есть одна из сторон трудового договора отсутствует), то он не может заключить сам с собой трудовой договор .

В Минфине считают, что при решении вопроса об оформлении трудовых отношений в описанной ситуации следует руководствоваться определением ВАС РФ от 05.06.09 № 6362/09. А в нем указано: в силу статьи 39 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ (об ООО) назначение лица на должность директора оформляется решением единственного учредителя общества. Следовательно, «трудовые отношения» с директором как с работником оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника. Этот же вывод повторили специалисты Минфина. В этом же письме чиновники добавили, что генеральный директор, являющийся единственным учредителем ООО, вправе свои решением устанавливать порядок начисления дивидендов (например, ежеквартально), облагая их НДФЛ в общем порядке.

Вместе с тем отметим, что трудовые отношения не могут возникнуть без заключения трудового договора. Ведь в статье 16 ТК РФ прямо сказано: для возникновения трудовых отношений необходимо заключить трудовой договор. Также напомним, что специалисты Минздравсоцразвития России относят руководителя — единственного учредителя организации к лицам, работающим по трудовому договору (приказ от 08.06.10 № 428н). Подробнее о проблеме заключения трудового договора в описанной ситуации смотрите ниже.

Можно ли не платить зарплату директору?

Очень часто начиная бизнес, основатель фирмы думает исключительно о выходе на безубыточность, получении прибыли и прочих макропоказателях. Для их достижения он готов отказаться от получения заработной платы, предполагая, что это сэкономит не только деньги фирмы, но и время бухгалтера, а еще попутно и налоговое бремя уменьшит. Логика в таком поведении, безусловно, есть. Зачем отвлекать и так небольшие ресурсы пока фирма еще не встала на ноги и получать небольшую зарплату? Ведь можно «раскрутиться» и получить свое в дальнейшем, причем, как в виде большой заработной платы, так и в виде дивидендов. Но соответствует ли такое решение законодательству? Давайте попробуем разобраться.

5 вариантов не платить зарплату директору

Часто в небольших компаниях директор для экономии средств готов работать без зарплаты. Но часто проверяющие не согласны и за бесплатную работу они пытаются доначислить НДФЛ и страховые взносы. Есть 5 вариантов, чтобы не платить зарплату директору, но не все они безопасны.

1 . Отправить руководителя в отпуск за свой счет

Организация не должна оставаться без руководителя, поэтому его обязанности надо на кого-то переложить. Если полномочия гендира передать некому и он сам планирует подписывать бумаги, то придется оформлять выходы из отпуска и оплачивать их. Причем оплатить нужно каждый день, когда директор выходил «трудиться», а не часы работы.

Если директор подписывает бумаги, не выходя из отпуска, это приведет к спорам с Роструд.

Если фирма не работает , то отправить директора в отпуск за свой счет можно, но в таком случае он не должен от своего имени подписывать бумаги. В заявлении/приказе на отпуск директор укажет уважительную причину для отдыха — семейные или личные обстоятельства. Не нужно писать, что он уходит отдыхать из-за того, что отсутствуют заказы, спрос на продукцию. Иначе при проверке трудинспекторы переквалифицируют отпуск в простой и обяжут фирму оплатить время вынужденного отдыха исходя из 2/3 оклада. Отменить решение не удастся даже в суде (апелляционное определение Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.09.2013 по делу № 33-611).

2 . Взять у директора письменный отказ от зарплаты

Это рискованно, трудинспекторы считают такой отказ неправомерным, потому что согласно ст.133 ТК РФ нельзя трудиться бесплатно. Работодатель обязан оплачивать труд сотрудников в размере не меньше МРОТ.

Если проверяющие найдут заявление с отказом от заработка, посчитают, что были трудовые отношения. А налоговики доначислят НДФЛ и страховые взносы с минималки.

Правда, есть шансы в суде отменить суммы. В аналогичных спорах с фондами судьи поддерживали организации (постановления Арбитражного суда Уральского округа от 24.10.2016 № Ф09-9195/16 по делу № А34-8837/2015, ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.09.2010 № А58-5012/09). Выиграть помогали такие аргументы: директор написал заявление с отказом от заработка; в табеле учета рабочее время не учитывали; база по взносам — это фактические, а не предполагаемые выплаты. Раз отсутствовали начисления, значит и нет базы по взносам.

3 . Заключить с директором договор о безвозмездных услугах

Этого делать нельзя. Такие действия противоречат ТК, так как трудовые отношения всегда возмездные (ст. 15 ТК). Если трудинспекторы докажут, что безвозмездный договор скрывает трудовые отношения, организацию привлекут за невыплату зарплаты на 50 тыс. руб. (ч. 6 ст. 5.27 КоАП).

Договор на бесплатные услуги директора возможен, только если с ним уже оформлен трудовой договор и это не противоречит уставу фирмы. Например, гендир может бесплатно проконсультировать компанию по юридическим вопросам. Это не запрещено. В договоре пропишите, что он безвозмездный. Иначе контракт переквалифицируют в возмездный и услуги придется оплачивать по рыночной цене (п. 3 ст. 423 и п. 3 ст. 424 ГК).

4 . Заплатить директору только за отработанные часы

Это можно сделать с любой даты. Для этого достаточно подписать дополнительное соглашение к трудовому договору и оформить приказ (ч. 1 ст. 93 ТК). В приказе укажите дату начала неполного режима, продолжительность дня, зарплату и период, на который его вводите.

Руководитель будет трудиться неполный рабочий день, например не восемь часов в день, а два, или неполную неделю — не пять дней, а один. Но с неполной заплаты вам также придется удержать НДФЛ и взносы, никаких льгот в этом плане нет.

5 . Начислить дивиденды вместо зарплаты

Выдавать гендиру дивиденды вместо заработка опасно. Инспекторы считают, что так вы скрываете трудовые отношения. Дивиденды платят:

  • не чаще одного раза в квартал;
  • за счет чистой прибыли организации, оставшейся после уплаты всех налогов;
  • на основании решения собственника.

Если правила не соблюдать и платить дивиденды каждый месяц, налоговики будут доказывать, что выплаты являются зарплатой, а не дивидендами, и доначислят взносы. Ранее они предъявляли такие же требования, и в суде отменить решение не получалось (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 13.04.2016 № Ф06-7195/2016 по делу № А55-8231/2015).

Кем является директор организации

Прежде чем перейти к вопросу невыплаты зарплаты директору организации, нужно разобраться со статусом руководителя. Если речь идет о наемном менеджере, которого собственники бизнеса пригласили руководить компанией, то тут сомнений обычно не возникает. С позиций законодательства он такой же работник, как вахтер, уборщица, секретарь, бухгалтер и т.д. А значит, он имеет право получать зарплату (да и вряд ли такой руководитель от нее откажется). Так что в этом случае вопрос о неначислении зарплаты обычно не возникает. А если и возникает, то решается просто: трудовой договор есть? Есть. Значит, надо платить зарплату.

А вот в ситуации, когда руководит организацией тот же человек, который является ее учредителем и собственником, все не так прозрачно и понятно. Дело в том, что вопрос о трудовом договоре с руководителем, который является единственным участником организации (т.е. фактически ее собственником) является предметом постоянных споров. Причем позиции контролирующих органов менялись как ветер в мае.

Так, после вступления в силу в 2002 году Трудового кодекса все специалисты сходились в том, что с руководителем надо заключать трудовой договор даже если этот руководитель — собственник организации. Однако спустя четыре года Роструд передумал. В письме от 28.12.06 № 2262-6-1 указал, что единственный учредитель не может быть работником организации в силу статьи 273 ТК РФ. Поэтому с таким директором заключать трудовой договор не нужно.

Данного подхода ведомства придерживались еще четыре года. А затем Минздравсоцразвития, которое является вышестоящим по отношению к Роструду, не выпустило письмо от 08.06.10 № 428н. Там чиновники указали, что с директором в любом случае заключается трудовой договор, даже если он является единственным учредителем организации * . Этот старый-новый вывод министерство обосновало тем, что только таким образом руководителю можно обеспечить социальные и трудовые гарантии. И до настоящего момента позиция чиновников по данному вопросу не менялась.

На фоне этой «министерской» нестабильности подход судебной власти не может не порадовать. Суды на всем протяжении существования Трудового кодекса не меняли своего подхода — с руководителем должен быть заключен трудовой договор

МРОТ надо платить директору в любом случае, как уменьшить ему зарплату

Итак, мы выяснили, что руководитель организации, независимо от того, является ли он наемным менеджером, или сам основал и владеет компанией, с точки зрения трудового законодательства является работником этой организации. Такого мнения придерживаются сегодня и суды, и контролирующие органы. Это означает, что вопрос о необходимости начисления руководителю заработной платы нам придется решать именно с позиций трудового законодательства.

Оно в данном случае неумолимо: раз есть трудовой договор, то работнику положена заработная плата (ст. 22 ТК РФ). При этом размер оплаты труда при полной выработке не может быть менее МРОТ. Максимальным размером оклад руководителя не ограничен (ст. 145 ТК РФ). И никаких исключений для руководителя – собственника возглавляемой фирмы Трудовой кодекс не делает. Поэтому начислять заработную плату действующему руководителю нужно в любом случае. В том числе в случаях, когда:

  • директор издал распоряжение о неначислении ему заработной платы;
  • компания еще не начала деятельность;
  • компания приостановила деятельность на время;
  • компанией получен убыток;
  • нет денег на выплату зарплаты и т.д. и т.п.

Как уменьшить зарплату директору

Итак, будем считать доказанным, что вообще не платить заработную плату руководителю нельзя. В то же время закон не запрещает установить ее на минимальном уровне, то есть в размере 1 МРОТ, который на 01-05-2018 г. составляет 11163 рублей. Но и такая сумма устраивает далеко не всех. В результате возникают вопросы — можно ли еще снизить заработную плату? Потому что выплата зарплаты ниже минимальной МРОТ недопустима.

Внимательное изучение Трудового кодекса позволяет сделать вывод, что законные способы дальнейшего снижения заработка директора имеются. Правда, применять их можно далеко не всегда. Рассмотрим эти способы подробнее.

Первый способ — оплата времени простоя. Согласно статье 157 Трудового кодекса заработная плата во время простоя выплачивается не в полном размере, а исходя из двух третей заработной платы. Соответственно в тех случаях, когда директор не хочет получать заработную плату из-за того, что деятельность фактически не ведется, можно официально признать наличие простоя и сократить заработную плату на треть. При этом отдельных документов о простое оформлять не нужно — достаточно будет соответствующей записи в Табеле учета рабочего времени (коды РП (31) или НП (32) в зависимости от причины простоя). Впрочем, для усиления эффекта можно издать приказ об оплате времени простоя.

Второй способ уменьшить выплату директору — неполная выработка. Он предполагает введение для директора неполного рабочего времени. Такое возможно в двух формах: неполный рабочий день и неполная рабочая неделя (ст. 93 ТК РФ). Оформляется это дополнительным соглашением к трудовому договору. В соглашении указывается новый график работы сотрудника. Оплата при этом производится пропорционально отработанному времени и вполне может быть меньше МРОТ (ст. 93 и ч. 3 ст. 133 ТК РФ).

Однако и у этого способа есть недостатки. В частности, надо следить, чтобы директор не подписывал юридически значимые документы (договоры, доверенности, декларации, банковские документы, приказы, распоряжения и т.п.) в те дни при неполной рабочей неделе или при неполном рабочем дне, когда он не должен выполнять свои функции. В противном случае возможны проблемы как с контрагентами, которые могут попытаться доказать незаключенность договора, так и с контролирующими органами, которые будут настаивать на фиктивности условия о сокращенном рабочем времени.

Что грозит нарушителям невыплаты зарплаты директору

Самое интересное, что руководитель, решивший несмотря на требования ТК РФ все же не получать заработную плату, первым пострадает от такого решения. Дело в том, что невыплата заработной платы является нарушением трудового законодательства. А за это статья 5.27 КоАП РФ предусматривает наложение штрафа не только на организацию (30-50 тыс. руб.), но и на должностное лицо (1-5 тыс. руб.). Кроме того, при повторном нарушении суд по требованию трудовой инспекции может даже принять решение о дисквалификации руководителя!

Так что неполучение собственной зарплаты может весьма и весьма дорого обойтись не только фирме, но и непосредственно руководителю, отказавшемуся от зарплаты.

Директор, являющийся единственным учредителем и работником организации, не должен начислять себе зарплату ?

Генеральный директор является единственным учредителем организации и ее единственным работником. Должен ли он начислять себе зарплату и начислять на выплаты НДФЛ и страховые взносы? Минфин в письме от 17.10.14 № 03-11-11/52558 ответил отрицательно.

Обоснование такое. Согласно статьям 57, ст.129 и ст.135 Трудового кодекса, под заработной платой понимается вознаграждение за труд, которое выплачивается работнику в соответствии с заключенным трудовым договором. Статьей 56 ТК РФ предусмотрено, что трудовой договор предполагает две стороны: работника и работодателя. Работник — физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем, а работодатель — физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником (ст. 20 ТК РФ). При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Следовательно, руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату.

Существует и противоположная позиция. В письме Минздравсоцразвития от 08.06.10 № 428н говорится, что руководитель относится к лицам, работающим по трудовому договору, даже если он является единственным учредителем организации. Суды также указывали на то, что совпадение в одном лице работника и представителя работодателя не является препятствием для заключения трудового договора (см., например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 29.07.09 № Ф04-4242/2009(10610-А27-25), определение ВАС РФ от 03.06.09 № 6597/09).

А раз трудовые отношения налицо, то, значит, должна быть и зарплата со всеми вытекающими последствиями: НДФЛ, страховые взносы, учет их при расчете налогов. Поэтому, если спорить с налоговиками вы не боитесь, выплачивайте зарплату, перечисляйте с нее НДФЛ в бюджет. А если проверяющим не понравится, что начисленную зарплату вы учитываете, например, при расчете налога на прибыль или УСНО-налога, то «убрав» ее из базы, они лишатся НДФЛ – его вы при таком раскладе смело сможете вернуть из бюджета.

Единственный участник НЕ может работать директором без оплаты

Утверждается, что единственный участник может просто возложить на себя функции единоличного исполнительного органа (директора, генерального директора, президента) своим решением и трудиться без оплаты.

Такой подход противоречит Закону об ООО пп. 1, 4 ст. 40 Закона N 14-ФЗ. Ведь отношения общества с единоличным исполнительным органом требуют оформления договора, иного варианта пока не предусмотрено. Договор может быть:
трудовым;
гражданско-правовым

И в том и в другом случае полагается выплата денег — зарплаты директору либо вознаграждения управляющему за оказанные услуги.

Второй вариант неудобен и невыгоден для директора — единственного участника: ему придется зарегистрироваться в качестве ИП

При трудовых отношениях выплата зарплаты обязательна, статьи 21, ст. 56 ТК РФ. Условие о зарплате — обязательное условие трудового договора согласно ст. 57 ТК РФ , иное означает нарушение трудового законодательства, за которое грозит административный штраф согласно ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ.

Некоторые эксперты высказывают мнение, что директору в этом случае достаточно дивидендов. Это не так. На дивиденды он в любом случае имеет право как участник общества согласно п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 28 Закона N 14-ФЗ, даже если не руководит ООО.

Директор ООО не вправе работать без договора с обществом и должен получать оплату своего труда.

Верховный суд: Если организация не платит директору зарплату, она не обязана платить страховые взносы

Интересное решение! В базу для расчета страховых взносов включаются только начисленные выплаты в пользу работников. Если зарплата работнику фактически не начисляется, то и оснований для начисления страховых взносов нет. Правомерность такого подхода подтвердил Верховный суд в определении от 17.02.17 № 309-КГ16-20570.

Кроме того, добавили судьи, законодательство не позволяет контролерам при отсутствии базы для начисления взносов, рассчитать взносы самостоятельно, исходя из МРОТ.

ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ ССЫЛКИ по теме

3 янв. 2018 20:13

Добрый вечер. Физическое лицо может быть учредителем в любом количестве организаций, директором — тоже в любом физически благоразумном количестве. Конечно в 100 не может (подозрительно, что подстава), а вот в 2-3 — х без проблем. МОЖНО не Платить только в одном случае, когда нет трудового договора и фирма — «пустышка», не работает, нет никого, нет дохода. Как только директор подписал любой документ — он выполнил свою трудовую функцию — должен иметь зарплату. Зарплата должна быть по всем фирмам, где он работает, не ниже МРОТ. Ну, или пусть идет в отпуск без содержания https://www.assessor. chet/

23 янв. 2018 2:13 13 фев. 2018 22:41

Здравствуйте. В статье подробно всё написано. Если прикопались — платите минималку — МРОТ. Или уйдите в отпуск без содержания. Неработающая фирма, без доходов, «пустышка», там учредитель выполняет функции директора, потому что кто-то должен же быть директором.
Уточнитесь у юриста: всплывающая форма справа внизу экрана.

5 июня 2018 22:55

Здравствуйте. Сложностей никаких нет! Увольте сами себя по собственному желанию, сделайте запись в трудовой.
https://www.assessor. niyu/
По концу каждого отчетного периода сдавайте нулевые декларации.
Вот календарь бухгалтера. https://www.assessor. tera/
Мы после 20 лет работы тоже контору закрываем. Кризис и до нас добрался, хотя у них всё растет, всё цветет! Гиперзвуковые штуки летают. Похоже все деньги из экономики туда ушли.
Мы с учредителем в декабре уволили работников, сами уволились 31 декабря 2017, сейчас разделим через дивиденды нераспределенную прибыль прошлых лет и я буду 3 года сдавать «нулевки». Во-первых, вдруг контора пригодится, да и проще ликвидировать «пустышку».

27 дек. 2018 14:19

Здравствуйте. Вот некоторые цитаты Салтыкова-Щедрина, написанные 150 лет назад: ничего не изменилось и никогда не изменится!

  1. Если я усну и проснусь через сто лет и меня спросят, что сейчас происходит в России, я отвечу: пьют и воруют .
  2. Чего-то хотелось: не то конституции, не то севрюжины с хреном, не то кого-нибудь ободрать .
  3. Во всех странах железные дороги для передвижения служат, а у нас сверх того и для воровства .
  4. Когда и какой бюрократ не был убежден, что Россия есть пирог , к которому можно свободно подходить и закусывать?
  5. Российская власть должна держать свой народ в состоянии постоянного изумления .
  6. Это еще ничего, что в Европе за наш рубль дают один полтинник, — будет хуже, если за наш рубль станут давать в морду.

27 янв. 2019 0:05

Директор — работодатель и он назначается учредителями. Если есть желание писать трудовой договор, то в нем можете написать ЛЮБОЕ количество часов или минут. Кстати, а кто должен прописывать? Он сам? Или его секретарь?

13 фев. 2019 21:21

Причем тут ИП Иванов? Это совсем другая «единица» гражданского кодекса. А речь ведем о Трудовом кодексе. Хорошо, если фирма небольшая и «тупые» инспектора. А если «прошаренные» и объявлена охота, то такие дела «на раз-два» разбиваются. Потому что нет ни одного законного обоснования. В статье же четко написано — платить зарплату директору, если он работает, не менее МРОТ. Ну, если, проходит, то хорошо, как хотите.

12 апр. 2019 2:55 22 июня 2019 16:48

Здравствуйте! Если фирма не получает выручку, «спит», можно не «заморачиваться».
А вот нужно озадачиться вот чем! Нужно каждый месяц, не зависимо от зарплаты, сдавать сзв-м https://www.assessor. _pfr/
И по концу года декларацию по УСН https://www.assessor. alog/

P.S. Странное решение. Многие юрдица закрываются, а вы открылись!

2 авг. 2019 14:03

Я учредитель в ед.лице и директор. Сейчас на МРОТ. В экономике 5й год полная(!). Всех уже поувольнял, сам держу фирму на плаву ради еще не покинувших страну и город постоянных клиентов (большинство уже съехали). Могу ли работать в другой организации кем-нибудь на полную ставку, а себя сделать, например, работающим по совместительству в свободном графике 2 часа в день с соответствующим уменьшением зп? При этом нужно ли себя увольнять, а потом снова заключать договор?

Директор — единственный учредитель. Учет зарплаты в составе расходов в налоговом учете

Автор: Ирина Стародубцева, аудитор-эксперт
RosCo — Consulting & audit

Вопрос о правомерности начисления заработной платы директору – единственному учредителю возникал неоднократно. В очередной раз Минфин России озвучил свою позицию в письме от 19.02.15 г. № 03-11-06/2/7790. Несмотря на то что выводы, изложенные в письме, касаются расходов «упрощенцев», рассуждения представителей финансового ведомства можно распространить и на налогоплательщиков, применяющих общую систему налогообложения.

На практике распространены ситуации, когда физическое лицо является единственным учредителем организации и ее директором. При этом наемных работников в организации может не быть. Как документально оформить отношения с директором–единственным учредителем организации? Правомерно ли ему выплачивать заработную плату и учитывать в составе расходов в налоговом учете? Имеет ли право директор–единственный учредитель организации получать пособия по социальному страхованию?

Для ответа на поставленные вопросы разберемся в статусе директора и соответственно возможности заключения с ним трудового договора.

Быть или не быть трудовому договору?

Следует отметить, что разъяснения по поводу возможности оформления трудовых отношений с директором – единственным учредителем организации давались в разные годы специалистами Минтруда России.

В письмах Минтруда России (от 6.03.13 г. № 177-6-1, от 28.12.06 г. № 2262-6-1) сделан вывод о невозможности заключения директором–единственным учредителем организации договора с самим собой в силу ст. 273 НК РФ, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается.

Обратимся к нормам трудового законодательства. Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации определены главой 43 ТК РФ. При этом в поле зрения данной главы не попадают руководитель организации, который является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества (ст. 273 ТК РФ).

Необходимо обратить внимание на то, что главой 43 ТК РФ определены особенности трудовых отношений с руководителями организаций.

И само по себе исключение такой категории руководителей из сферы регулирования главы 43 ТК РФ автоматически не означает, что на руководителей–единственных учредителей не распространяются общие положения ТК РФ.

Пленум ВС РФ в п. 4 постановления от 20.01.03 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса РФ» указывал, что отношения между единоличными исполнительными органами обществ (директорами, генеральными директорами), членами коллегиальных исполнительных органов обществ (правлений, дирекций), с одной стороны, и обществами – с другой, основаны на трудовых договорах.

Общие положения ТК РФ не содержат запрета на заключение трудового договора с руководителем–единственным учредителем организации.

Так, положения трудового законодательства не распространяются на военнослужащих при исполнении ими обязанностей военной службы, членов советов директоров (наблюдательных советов) организаций (за исключением лиц, заключивших с данной организацией трудовой договор), лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера, а также других лиц, если это установлено федеральным законом (абзац 8 ст. 11 ТК РФ).

Таким образом, такая категория работников, как директор, являющийся единственным учредителем организации, не исключена из перечня лиц, на которых не распространяет свое действие трудовое законодательство.

Следовательно, в случае когда функции руководителя осуществляет единственный участник (учредитель) общества, то трудовой договор может быть заключен на общих основаниях (ст. 15, 20, 57 ТК РФ).

Порядок заключения трудового договора

Для оформления трудовых отношений с руководителем необходимо заключить с ним трудовой договор в письменной форме (ст. 19, 57 ТК РФ).

В случае, когда директор является единственным учредителем организации, возникают вопросы по поводу сторон такого трудового договора. Напомним, что трудовой договор представляет собой соглашение между работодателем и работником. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник (ст. 56 ТК РФ). При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен.

На основании последнего утверждения контролирующие органы делают вывод, что директор–единственный учредитель организации не может сам с собой заключить трудовой договор (письма Минфина России от 19.02.15 г. № 03-11-06/2/7790 и Роструда от 6.03.13 г. № 177-6-1).

Но в этой ситуации работодателем выступает не физическое лицо – директор-учредитель организации, а законный представитель организации (ст. 20, 56 ТК РФ). Поэтому трудовой договор будет заключен между юридическим лицом (организацией) и физическим лицом (директором) на вполне законных основаниях.

А прием на работу директора–единственного учредителя организации осуществляется в общеустановленном порядке.

Напомним, что до 2013 г. у работодателей не было выбора, по какой форме составлять приказ о приеме на работу (ст. 68 ТК РФ). Унифицированная форма № Т-1, утвержденная постановлением Госкомстата России от 5.01.04 г. № 1, была обязательна к применению. С 2013 г. необязательно применять унифицированные формы документов, можно разработать собственные (ст. 9 Федерального закона от 6.12.11 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», далее – Закон № 402-ФЗ). Основное требование заключается в том, чтобы форма содержала обязательные реквизиты, предусмотренные в п. 2 ст. 9 Закона № 402-ФЗ. Есть и другой вариант – взять за основу привычную форму № Т-1 и добавить в нее дополнительные графы.

Изданный приказ о приеме на работу директора подписывается самим директором, поскольку директор обладает полномочиями единоличного исполнительного органа организации.

На основании приказа вносится запись в трудовую книжку директора о приеме на работу (п. 3.1 инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда России от 10.10.03 г. № 69).

Отметим возможные проблемы, которые могут возникнуть в случае незаключения трудового договора.

1. В перечне документов, необходимых при открытии банковского расчетного счета, как правило, значится трудовой договор с директором.

2. Несмотря на наличие официальной позиции Роструда, на практике организацию могут оштрафовать за отсутствие трудового договора, поскольку налицо реальные трудовые отношения.

Меры ответственности за отсутствие (либо составление с нарушениями требований законодательства) трудового договора установлены статьей 5.27 КоАП РФ (см. таблицу).

Административная ответственность за нарушение законодательства о труде и об охране труда

Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица

Административный штраф – от 1000 до 5000 руб.

Административный штраф – от 1000 до 5000 руб. либо приостановление деятельности на срок до 90 суток

Административный штраф – от 30 000 до 50 000 руб. либо приостановление деятельности на срок до 90 суток

3. Отсутствие трудового договора с директором влечет потерю НДФЛ для бюджета в размере 13%.

4. Отсутствие социальных гарантий для самого директора (оплата пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежегодно оплачиваемые отпуска и пр.).

Признание заработной платы в налоговом учете

Одной из основных проблем взаимоотношений организации и директора–единственного учредителя организации является невозможность признания в расходах начисленной заработной платы.

При этом обязанностью работодателя является выплата в полном объеме и в установленные сроки заработной платы (ст. 22 ТК РФ). И исключений для ситуаций, когда от имени работодателя и работника выступает одно и то же физическое лицо, в ст. 22 ТК РФ нет. Поскольку директор работает в организации, ему начисляется заработная плата.

Казалось бы, все условия для признания начисленной заработной платы в налоговых расходах выполнены. И при наличии надлежащим образом оформленных документов, начисленную заработную плату можно включить в состав налоговых расходов на основании ст. 255 и п. 6 ст. 346.16 НК РФ (для организаций, применяющих УСН).

Однако недавно Минфин России (письмо от 19.02.15 г. № 03-11-06/2/7790) сделал вывод о невозможности учитывать заработную плату директора в составе налоговых «упрощенных» расходах.

Причина запрета учета заработной платы в «упрощенной» базе заключается все в той же невозможности заключения трудового договора директором с самим собой. По мнению Минфина России, раз руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату, то такая заработная плата не уменьшает налогооблагаемую прибыль (п. 21 ст. 270 НК РФ).

Такая позиция Минфина России не нова. Ранее подобные разъяснения были адресованы налогоплательщику, применяющему ЕСХН (письмо Минфина России от 17.10.14 г. № 03-11-11/52558) и индивидуальному предпринимателю, применяющему УСН с объектом налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов» (письмо Минфина России от 16.01.15 г. № 03-11-11/665).

Следует отметить, что представителями финансового ведомства высказана позиция в отношении спецрежимников, но, учитывая приведенную логику рассуждений, можно предположить, что аналогичная позиция будет распространена и на налогоплательщиков, применяющих общую систему налогообложения.

Социальные гарантии

Письмами ФСС РФ от 21.12.09 г. № 02-09/07-2598П и Минтруда России от 5.05.14 г. № 17-3/ООГ-330, а также приказом Минздравсоцразвития России от 8.06.10 г. № 428н разъяснено, что если отношения между организацией и ее руководителем, являющимся единственным учредителем, оформлены трудовым договором, то руководитель относится к числу лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, и соответственно имеет право на получение пособий в связи с материнством. Кроме того, в письме Минтруда России (от 5.05.14 г. № 17-3/ООГ-330) подчеркнуто, что руководитель организации имеет право и на иные трудовые гарантии и льготы.

А с 1 января 2012 г. в п.п. 1 п. 1 ст. 2 Федерального закона от 29.12.06 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» четко прописано, что в перечень лиц, подлежащих обязательному страхованию, входят руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями), членами организаций, собственниками их имущества (в ред. Федерального закона от 3.12.11 г. № 379-ФЗ).

Однако судебная практика свидетельствует о том, что специалисты фонда отказывают в возмещении пособий по временной нетрудоспособности, аргументируя это тем, что учредитель не может состоять в трудовых отношениях с организацией.

Рассматривая подобные дела, суды приходят к выводу, что трудовые отношения, которые возникают в результате избрания и назначения на должность, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора (ст. 16 ТК РФ). А, следовательно, такой работник, состоящий с обществом в трудовых отношениях, имеет право на обязательное социальное страхование, предусмотренное ТК РФ и Федеральным законом от 16.07.99 г. № 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования».

В данной ситуации учредитель одновременно является и страхователем, и застрахованным лицом (постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 4.03.13 г. № А21-8666/2012, ФАС Волго-Вятского округа от 17.01.11 г. № А29-679/2010 ФАС Западно-Сибирского округа от 28.05.10 г. № А45-23350/2009, ФАС Дальневосточного округа от 5.08.09 г. № Ф03-3639/2009).

Вынесенные решения судебных судов основываются на позиции ВАС РФ (Определение от 23.09.09 г. № ВАС-11691/09). Так, рассматривая спор о правомерности выплаты пособия по беременности и родам, высшие арбитры отметили, что положения ст. 255, 256 ТК РФ не ограничивают права женщин–руководителей на отпуск по беременности и родам с выплатой пособий по государственному социальному страхованию. Статьей 16 ТК РФ предусмотрено, что трудовые отношения, которые возникают в результате избрания и назначения на должность, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора. При этом факт выполнения единственным участником общества трудовых обязанностей был подтвержден кадровыми документами. Поэтому такой работник имеет право на получение пособий по обязательному социальному страхованию.

Подводим итоги

Позиция Минфина России и Роструда относительно невозможности выплаты заработной платы директору–единственному учредителю организации представляется необоснованной, но ее нельзя не принимать во внимание. Поэтому при начислении заработной платы директору–единственному учредителю следует учитывать возможные налоговые риски в части исключения таких расходов из налоговой базы. Причем в зону риска попадают не только «упрощенцы» и налогоплательщики ЕСХН, но и налогоплательщики, применяющие общую систему налогообложения.

В качестве аргументации правомерности признания заработной платы в составе расходов на оплату труда в налоговом учете можно привести следующие доводы. Глава 25 НК РФ не соотносит порядок исчисления и уплаты налога с выполнением требований других отраслей законодательства, в том числе гражданского и трудового законодательства. В расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной (натуральной) форме, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления (решение арбитражного суда Камчатского края от 23.04.14 г. № А24-5189/2013).

Руководствуясь изложенными аргументами, судьями других округов выносились аналогичные решения. Например, множество судебных баталий разгоралось вокруг признания в «прибыльных» расходах начислений работнику за сверхурочную работу, оформленную с нарушением требований трудового законодательства.

Судьи отмечали, что «…сверхурочная работа должна быть оплачена работодателем в повышенном размере независимо от того, соблюден ли порядок привлечения к сверхурочным работам, установленный статьей 99 ТК РФ» (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 10.09.08 г. № Ф04-5432/2008 и от 2.07.08 г. № А75-6319/2007). Позже данную позицию озвучил и Минфин России (письма от 3.06.13 г. № 03-03-06/1/20147, от 23.05.13 г. № 03-03-06/1/18410).

Статья актуальна на 24.05.15

Похожих постов не найдено

Комментариев нет, будьте первым кто его оставит